Abstract
Pistor sviluppa una teoria per l’analisi delle istituzioni giuridiche. La sua tesi si fonda sull’osservazione che il diritto sia, per sua natura, incompleto, e che questa incompletezza incida profondamente sulla previsione di istituzioni per la produzione e attuazione del diritto. Se il diritto è incompleto, infatti, lo Stato dovrà attribuire poteri residuali di produzione e attuazione del diritto ad attori diversi. Di qui la questione dell’allocazione ottimale dei poteri di produzione del diritto tra il parlamento, le autorità di regolamentazione e le corti; e l’allocazione dei poteri di attuazione del diritto tra le corti e le autorità di regolamentazione. Pistor ritiene che la scelta ottimale di allocazione dei poteri residuali di produzione e attuazione del diritto sia determinata dal grado e dalla natura dell’incompletezza del diritto, dalla possibilità di standardizzare le azioni che potrebbero causare un danno, e dalla gravità del danno stesso, cioè delle esternalità negative che ne derivano. Quando il diritto è incompleto, e le azioni possono essere standardizzate, le autorità di regolamentazione sono da preferire alle corti che, se lasciate procedere, possono produrre esternalità sostanziali. Nel caso opposto, le corti sono da preferire come detentori dei poteri di produzione e attuazione del diritto. Infine, la teoria del diritto incompleto è applicata al caso dello sviluppo della regolamentazione dei mercati finanziari in Inghilterra nel XIX secolo, comparata agli Stati Uniti e alla Germania.
Pistor develops a conceptual framework for the analysis of legal institutions. She argues that law is inherently incomplete and that the incompleteness of the law has a profound impact on the design of lawmaking and law enforcement institutions. When law is incomplete, residual lawmaking powers must be allocated; and enforcement agents have to be vested with law enforcement powers. The optimal allocation of lawmaking and law enforcement powers under incomplete law is analysed with a focus on the legislature, regulators and courts as possible lawmakers, and courts as well as regulators as possible law enforcers. Pistor argues that the optimal allocation of residual lawmaking and law enforcement powers is determined by the degree and nature of incompleteness of law, the ability to standardise actions that may result in harm, and the magnitude of harm and externalities expected from such actions. Under highly incomplete law, regulators are superior to courts when actions can be standardised and, if allowed to proceed, may create substantial externalities. Otherwise, courts are optimal holders of lawmaking and law enforcement powers. Pistor applies this analytical framework to the development of financial market regulation in England since the mid 19th century, with comparative reference to the developments in the United States and Germany.
